Art. 38° - Prazo

Art. 38 - Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

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Parágrafo único - Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Como se observa, a lei condiciona o prazo decadencial à circunstância de saber o ofendido, ou seu representante legal, quem é o autor do crime. Obviamente, se o ofendido ou seu representante legal, ou legalizado, mesmo passado o período decadencial, vier a tomar conhecimento de quem seja o autor do crime, não perde o direito de queixa ou representação.

É direito do ofendido ou de seu representante legal, ou legalizado requerer da autoridade policial que esta diligencie no sentido de investigar os fatos e determinar veri et falsi nota, ou seja, características da verdade e da falsidade (as evidências) sobre o que lhe chegou ao conhecimento. Depois de tomar conhecimento de uma infração penal, esteja ela entre as que deverão ter início através da queixa (condicionada) ou entre as que independem de representação (incondicionada) é dever de ofício da autoridade policial diligenciar no sentido de apurar os fatos, com o maior rigor e imparcialidade, informando em quaisquer dos casos o Ministério Público, que poderá ficar inerte, se condicionada a ação cabível ou atuante se incondicionada.

No caso da ação condicionada depois de apurados os fatos, e dever do Ministério Público como fiscal da lei, verificar se quem deve formular a queixa, tem noção exata do procedimento legal que deve ser seguido em virtude da lei, para que não se escoe o prazo do direito de queixa, e se as condições econômicas são satisfatórias, que possam constituir um profissional técnico para acompanhar a representação formal e a persecução natural de todo o feito. Caso entenda, que o ofendido ou seu representante legal ou legalizado, não reúna os recursos necessários à propositura da ação deve dar a orientação necessária ou tomar para si a responsabilidade de dar o seguimento dentro dos termos legais vigentes, evitando que se opere a prescrição pela decadência.

O direito de queixa deve ser exercido dentro dos seis meses que se seguem ao conhecimento, pelo lesado, da autoria da lesão; mas, iniciado procedimento de apuração, por medida judicial, que objetiva estabelecer a prova da autoria e a materialidade do delito, não há que falar na decadência prevista nos artigos 103 do CP e 38 do CPP: a queixa deverá, então, ser oferecida dentro dos trinta dias fixados pelo artigo 529 do mesmo CPP.

Nos crimes contra a propriedade imaterial, ainda que não deixem vestígios, o prazo decadencial ocorre em seis meses do conhecimento, pelo ofendido, de quem seja o autor do fato (artigo 103 do Código Penal e artigo 38 do Código de Processo Penal).

Ultrapassado que seja esse lapso temporal, opera-se a decadência do direito de queixa.

Se no entanto, sabedor o ofendido ou seu representante legal ou legalizado, do autor do crime e só vem a manifestar sua vontade (formalizar a queixa) depois de decorridos os 180 dias definidos como prazo máximo, é evidente que perde o direito da queixa, não o perderá entretanto o ofendido, se menor de idade ou incapacitado momentaneamente, sem poder se manifestar contra sua vontade.

É certo que a ausência de representação do ofendido acarreta a extinção da punibilidade nos termos dos artigos 107, IV, do Código Penal, e 38, do Código de Processo Penal, porém o escopo do instituto é evitar o “strepitus iudicii” e não agraciar o réu com a impunidade.

Por fim, neste sentido é a lição de Damásio E. de Jesus, com base na jurisprudência, a qual se transcreve: “O ato de representação não depende de rigorismos formalísticos. Assim, como tem entendido o STF, não depende de fórmula sacramental, bastando a demonstração de vontade inequívoca de que o autor do fato criminoso seja processado. Além disso, a manifestação de vontade da ofendida ou do representante legal pode ser considerada em face do próprio boletim de ocorrência, ou do simples comparecimento à Polícia, clamando pela punição do autor da infração. Pode também ser manifestada nas próprias declarações da ofendida, ainda que sejam dadas em entrevista à imprensa. O juiz pode considerar a queixa como representação. Prescinde, pois, de termo”.

Não exercido no prazo de seis meses o direito de queixa por parte do ofendido é de ser reconhecida a decadência e considerar extinta a punibilidade do suposto infrator - artigo 38, do CPP, c/c inciso IV, do artigo 107 do CP.

Prazo decadencial de 6 meses - Contagem a partir da data do conhecimento da autoria - Necessidade: - Inteligência: Código da Propriedade Industrial, artigo 38 do Código de Processo Penal, artigo 529 do Código de Processo Penal, artigo 103 do Código Penal.

Em virtude de não trazer o Decreto-Lei nº 7.903/45 previsão expressa a respeito da contagem do prazo decadencial em crimes contra a propriedade industrial, entende-se que seja este de seis meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime, independente de outras considerações.

A distribuição de panfletos supostamente difamatórios não se caracteriza como serviço noticioso a que se refere a Lei de Imprensa, sendo aplicável, nesse caso, o procedimento do Código de Processo Penal. Não sendo sanadas no prazo de seis meses (artigo 38 do CPP) as omissões da procuração, consistentes na falta de individualização da conduta incriminada a cada um dos acusados e de poderes especiais ao procurador, a teor do artigo 44 do CPP, opera-se a decadência.

Nos casos em que a propositura da ação penal pública pende de representação do ofendido (artigo 88 da lei nº 9.099/95), deve esta ser oferecida, sob pena de decadência do direito, no prazo de 6 meses (artigo 38 do CPP), a contar da data da ciência da autoria do fato. Importa notar que a autoria se entende, para efeitos penais, da pessoa física, não jurídica.

NULIDADES: O dispositivo legal, em princípio estipula o prazo em que o ofendido ou seu representante legal tem para exercer o direito de queixa, entendo como nulidade que deve ser vista como nulidade que visa resguardar direito da sociedade representada pelo ofendido, quando este, ou seu representante legal ou legalizado requer da autoridade policial diligências no sentido de investigar os fatos que lhe foram levados ao conhecimento. A falta dessas diligências, ainda que fundamentadas, gera nulidade que traz prejuízos à sociedade agraciando com a impunidade o agente violador da norma legal, ainda que representada por um só indivíduo e, pelo descaso deve responder a autoridade policial provocada a executá-las. 

1 Código de Processo Penal, art. 29 - Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

2 TACrimSP - HC nº 284.890/9 - Guarulhos - 7ª Câm. - Rel. Juiz Luiz Ambra - J. 04.01.96 - v.u.

3 TACrimSP - Rec. nº 1.028.427/8 - Santa Isabel - 6ª Câm. - Rel. Juiz A. C. Mathias Coltro - J. 04.09.96 - v.u.

4 Jesus, Damásio E. de Código de Processo Penal Anotado, Ed. Saraiva, 13ª ed., 1.996, pág. 39.

5 RTJ 75/322 e 95/578; RT 500/310.

6 RT 454/360.

7 TJSP, RT 595/348.

8 RT 436/348.

9 STJ, "Hábeas Corpus" nº 2.938, 6ª Turma, DJU 27.03.95, pág. 7.194.

10 STJ, Recurso em "Hábeas Corpus" nº 3.062, 6ª Turma, DJU 13.12.93, pág. 27.489.

11 TACrimSP - Rev. nº 318.984/3 - Votuporanga - 3º G - Rel. Juiz Lagrasta Neto - J. 13.05.98 - v.u.

12 STJ - RHC nº 3.764-4 - SP - 6ª T - Rel. Min. Pedro Acioli - DJU 05.09.94.

13 TACrimSP - Ap. nº 981.373/1 - 3ª Câm. - Rel. Juiz Carlos Bueno - J. 06.02.96.

14 TJDF - Ap. Crim. nº 17.894/97 - 1ª T. - Rel. Des. Otávio Augusto Barbosa - J. 18.12.97 - DJ. 25.03.98 - v.u.

15 TACrimSP - RSE nº 1.127.489/0 - São Paulo - 8ª Câm. - Rel. Juiz Lopes de Oliveira - J. 28.01.99 - v.u.