Art. 41° - Rol das Testemunhas

Art. 41 - A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

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As omissões eventualmente existentes não tornarão a denúncia inepta, porque a qualquer momento, durante o transcorrer do contraditório poderão ser sanadas. Assim não é inepta a denúncia por eventuais omissões quanto aos requisitos deste artigo, porque podem “ser supridas a todo tempo, antes da sentença final”, desde que permita o exercício do direito de defesa.

A denúncia dever ser acompanhada dos elementos indispensáveis à sua sustentação, não sendo exigida a juntada de elementos que o titular da ação penal considere desnecessária. A defesa pode juntar os documentos que entender úteis no momento processual oportuno.

Não é inepta a denúncia que não descrever todas as circunstâncias do fato criminoso, mesmo porque esse é o trabalho que se realizará durante o contraditório. A inépcia só poderá ser declarada se faltar em sua elaboração alguns dos requisitos legais, ou seja, a exposição do fato criminoso, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime. Alegação de inépcia da denúncia, por não descrever “todas as circunstâncias” do fato criminoso, não gera inépcia, por “com todas as suas circunstâncias”, não significa que deva o Ministério Público escrever uma obra literária em todas as suas minúcias e, sim, descrever, ainda que sucintamente, mas de forma clara, o fato criminoso, a autoria (se possível) e a tipificação do crime. Quanto às demais “circunstâncias”, serão apuradas na persecução processual, que serão de acordo com a denúncia, ratificadas ou retificadas.

A exigência de indicação na denúncia de “todas as circunstâncias do fato criminoso” (CPP, artigo 41) vem sendo mitigada pelos pretórios quando se trata de crime de autoria coletiva, desde que se permita o exercício do direito de defesa. Precedente.

Ademais, “as omissões da denúncia poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final (CPP, artigo 569). “Hábeas corpus” conhecido, mas indeferido.

A exigência do artigo 41, CPP, significa descrição do fato com todas as suas circunstâncias. A denúncia deve ser formal e materialmente homogênea. Formal, quando ajusta a descrição aos fatos; material, desde que exista um mínimo de indício, no sentido técnico da palavra, qual seja, fato do qual possa decorrer a demonstração ou a busca da evidência de outro fato.

A denúncia pode ser sucinta, mas clara, que atenda ao disposto neste artigo. Eventual defeito na denúncia pode ser sanado durante o transcorrer do procedimento, por ambas as partes e pelo juiz, que pode até, caso necessário, determinar novas diligências e, pode por derradeiro ser sanada com a prolação da sentença.

Eventuais nulidades durante o inquérito policial não contaminam a ação penal, já que se trata de peça meramente informativa da qual o Ministério Público se vale unicamente para a formalização do procedimento judicial, as descrições constantes na denúncia, extraídas do inquérito policial, por certo deverão ser corroboradas no contraditório, sem o quê, nenhuma validade terá a sentença numa eventual condenação.

Nos crimes de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo.

Em se tratando de crime multitudinário, basta que a denúncia narre a participação englobada dos denunciados, não se exigindo minudência do comportamento pessoal de cada um dos envolvidos.

O Código Penal, ao tratar do concurso de pessoas, prevê as figuras do autor, co-autor e partícipe, podendo, assim, ser parte legítima na ação “quem, de qualquer modo, concorre para o crime” (CP, artigo 29), ainda que não pratique o núcleo do tipo.

O órgão acusador pode excluir da denúncia, depois de melhor exame, quem era objeto de suspeita inicial; pode aditá-la para ampliar os limites da imputação e o rol de acusados, ocasião em que poderá ocorrer alteração da competência, sem que restem feridos os princípios da legalidade, obrigatoriedade, indisponibilidade e indivisibilidade, este só aplicável à ação penal privada (CPP, artigo 48). Assim sendo, nos crimes multidudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo.

Entendo ainda que da mesma forma que é lícito ao Ministério Público excluir da denúncia, depois de melhor exame dos autos do inquérito policial, quem era objeto de suspeita inicial, também lhe é lícito a “emendatio libelli”, para retificar a tipificação penal, uma vez que o réu se defende dos fatos e não capitulação legal, assim, se não se tolhe os meios de defesa, não há nulidade, nem cerceamento de defesa. A constatação do elemento subjetivo do delito é de ser melhor apreciada a partir da realização dos atos de instrução processual, onde poderá haver uma análise valorativa da prova, sabido que na peça inicial acusatória só se indaga se o relato se ajusta à figura típica de que se cuida.

Por outro lado, ainda que a denúncia possa ser sucinta, deve ser clara e precisa no que se refere ao tempo, local e data em que os fatos ocorreram, bem como os meios e os modos de execução, sem os quais torna inepta a peça de acusação.

Não é inepta a denúncia que, denominados “crimes de autoria coletiva”, descreve, ainda que sem pormenores a atividade dos infratores. A nova ordem constitucional, preocupada com a “grande criminalidade”, oferece ao Juiz elementos exegéticos para uma melhor inteligência do artigo 41 do CPP.

Havendo prova testemunhal suficiente, da participação do denunciado nos fatos tidos por criminosos, inexiste coação ilegal na inclusão do seu nome entre os participantes dos crimes denunciados. Se a denúncia atende “quantum satis” as exigências do artigo 41, do CPP, não se pode tê-la por inepta. O trancamento da ação penal, em sede de “habeas corpus” somente se permite quando a prova até então coletada evidencia, sem sombra de dúvida, a atipicidade do fato, ou a ausência de indícios de autoria, fatos estes inexistentes nos autos.

Deixar o Magistrado de mencionar no “decisum” a data e local dos fatos não gera a nulidade do julgado, porquanto tais elementos não são de presença obrigatória na sentença; não constam do artigo 381 do CPP, que discrimina o seu conteúdo. A denúncia é que se exigem essas minudências, como é de império do artigo 41 do CPP.

No caso da relação das testemunhas, podem ser declaradas na denúncia, ou podem ser relacionadas ou trocadas posteriormente, por qualquer das partes, desde que o pedido de substituição não tenha por finalidade frustrar o disposto nos artigos 41, “in fine”, e 395.

NULIDADES: As nulidades que podem viciar todo o processo, efetivamente encontram-se na forma de descrever o fato criminoso e todas as suas circunstâncias e a qualificação do autor, a classificação do crime e a apresentação das testemunhas que poderão comprovar a materialidade e a autoria.

Entendo que, para que a denúncia se torne inepta quanto a eventuais omissões, que poderão ser complementadas durante o transcorrer do contraditório, está em deixar de informar a defesa sobre a retificação ou mesmo a nova capitulação, pois o acusado deve saber sobre o que está sendo acusado, para que possa exercer seu direito de defesa. Pois, se por primeiro foi denunciado por violação a determinado dispositivo, para combate-lo se prepara a defesa, ao depois, outro venha a ser o dispositivo violado é evidente que foi lhe cerceado o direito de defender-se, pois, as armas escolhidas para o duelo foram umas e para esse novo adversário teriam que ser outras, por esta razão entendo que a inépcia da denúncia se caracteriza pela não informação à parte contrária da nova capitulação para que possa se armar com novas armas e combater um combate em igualdade de condições.

Entendo ainda ser inepta e portanto nula a denúncia que descrever uma situação que não esteja acompanhada por elementos que lhe sustentar a argumentação ou a descrição dos fatos, ou seja se fulano morreu com um tiro, não pode a denúncia apresentar uma faca, ou descrever uma nota promissória e apresentar um cheque ou vice versa, estaria descaracterizada a materialidade e a violação ao dispositivo apontada inicialmente.

Efetivamente, não pode ser considerada inepta a denúncia que não descrever todas as circunstâncias do fato criminoso, pois poderá faze-lo durante o contraditório, mas é inepta e, portanto nula a denúncia que deixar de apresentar na elaboração algum dos requisitos legais; a exposição do fato criminoso; a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; a classificação do crime. A falta de um desses requisitos torna a denúncia inepta.

Por efetivo, não exige neste dispositivo que o Ministério Público, indique “todas as circunstâncias do fato criminoso”, no caso de crime coletivo, entendo que basta a nomeação de cada partícipe, não há a necessidade de se descrever na peça inicial o que cada um dos participantes do evento criminoso tenha feito, mesmo porque, esse detalhismo da participação individual de cada um será apurado no transcorrer do contraditório, até mesmo pela declaração dos próprios participantes e pelos testemunhos eventuais.

1- Código de Processo Penal, art. 569 - As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

2- STF - HC nº 73.638 - GO - Rel. Min. Maurício Corrêa - J. 30.04.96 - DJU 07.06.96.

3- STJ - HC nº 2.553-9 - MG - 6ª T - Rel. p/o Ac. Min. Vicente Cernicchiaro - DJU 20.03.95.

4- STJ - Rec. em HC nº 4.668 - SP - Rel. Min. Cid Flaquer Scartezinni - J. 23.08.95 - DJU 25.09.95.

5- STF - HC nº 71.899 - Rel. Min. Maurício Correa - J. 04.04.95 - DJU 02.06.95.

6- STJ - HC nº 3.295 - Rel. Min. Adhemar Maciel - J. 18.04.95 - DJU 07.08.95.

7- STJ - 5ª T - Rec. em HC nº 4.622-MA - Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini - J. 16.08.95 - v.u. - DJU 04.09.95, p. 27.841.

8- TJMG - Ap. Crim. nº 44.449 - Prados - Rel. Des. João Quintino - J. 30.05.95 - DJU 23.05.96.

9- Código de Processo Penal, art. 397 - Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos artigos 41, "in fine", e 395.