Art. 42° - Desistir da Ação Penal

Art. 42 - O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

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À luz do artigo 42 do Código de Processo Penal “o Ministério Público não poderá desistir da ação penal”. Efetivamente, o “corpo” como um todo, não pode explicitamente, mas, o seu representante, individualmente, pode implicitamente, se assim o entender, basta que peça o arquivamento do inquérito policial. E mesmo que, em tese, outro representante ministerial possa ter entendimento contrário e dar-lhe seguimento, aquele efetivamente já terá desistido.

Entendo que, se o Ministério Público, durante o transcorrer do contraditório, for observando que os fatos descritos na inicial foram à medida que se seguiam, sendo desmentidos, pode e deve o Ministério Público desistir da ação. Primeiro por ser, além de parte da ação, fiscal da lei e, se em algum momento perceber que a ação, só vai trazer prejuízo ao Estado é seu dever evitar maiores prejuízos, se não ao Estado à sociedade como um todo, e ainda para que a credibilidade na justiça não se esvaia por capricho de um texto que embora legal, está há muito ultrapassado. Entendo ser além de prejudicial, burrice, tentar atravessar um canal em um barco furado, ou valer-se da bola de chumbo à guisa de bóia.

Por evidente, não poderá desistir da ação, se esta já estiver finda. Nem tem porque se falar disso, uma vez que a ação está finda, terminou sua atuação na ação propriamente dita, se houver qualquer discordância esta deverá ser questionada em instância superior, portanto nenhuma ingerência tem o promotor da ação e não tem como desistir de um feito do qual não tenha mais nenhuma ingerência. A desistência, no meu entendimento só é possível antes da sentença, depois dela prolatada, foge-lhe a alçada.

Com o advento de novas leis, que em tese possam suspender o processo, como é o caso da Lei nº 9.099/95, mesmo em se tratando de infração da mesma natureza e que na lei nova teria, ou seria admissível a transação, seria impossível a aplicabilidade do benefício se já existisse sentença condenatória. A aplicabilidade do benefício seria possível, se a infração fosse cometida em lei vigente e durante o transcurso do procedimento processual nova lei fosse promulgada.

É certo que a lei penal benéfica deve ser aplicada tanto imediatamente, por ser desdobramento dos direitos e garantias fundamentais1, como retroativamente2. Entretanto, também não é menos certo a impossibilidade da incidência do instituto da suspensão condicional do processo3 aos feitos já sentenciados.

“É inadmissível aplicar-se a suspensão do processo, prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, se existe sentença condenatória prolatada em data anterior à vigência da Lei dos Juizados Especiais, pois esta fase processual já não mais condiz com a finalidade do benefício, que se aplicado teria natureza de transação penal.

TRANSAÇÃO PENAL - Existência de sentença condenatória - Irretroatividade, eis que o instituto visa evitar a formação do processo - Inteligência do artigo 76 da Lei nº 9.099/95.

Incabível a aplicação retroativa da transação penal prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/95 quando já existe sentença condenatória, pois tal instituto pressupõe que o acordo se dê em momento anterior à formação da relação jurídica processual evitando, assim, a instauração do processo”.4

Os limites da aplicação retroativa da lex mitior vão além da mera impossibilidade material de sua aplicação ao passado, pois ocorrem, também, quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação de fato e a hipótese normativa a que subordina a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído.

Se já foi prolatada sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, antes da entrada em vigor da Lei nº 9.099/95, não pode ser essa transação processual aplicada retroativamente, porque a situação em que, nesse momento, se encontra o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual o benefício foi instituído, benefício esse que, se aplicado retroativamente, nesse momento, teria, até, sua natureza jurídica modificada para a de verdadeira transação penal.5

É certo que a transação penal prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/95, tem conteúdo de direito penal material, logo, o referido instituto deve ser aplicado retroativamente em obediência ao disposto no inciso XL, artigo 5, da CF, por configurar-se com lex mitior.

Ocorre que para se admitir a incidência retroativa do instituto é imprescindível a análise de algumas questões relevantes. A primeira delas relaciona-se ao momento em que é possível a utilização do benefício, a fim de verificar se a situação de fato condiz com a natureza do instituto e com a intenção do legislador ao criá-lo.

Para aplicar a transação penal o Ministério Público aprecia a conveniência de não ser proposta a ação penal, oferecendo ao autor do fato delitivo o imediato encerramento, do procedimento pela aceitação de pena restritiva de direito ou multa; portanto, o momento da proposta é aquele em que a ação se põe à disposição do Ministério Público para o oferecimento da denúncia.

Segundo Damásio E. de Jesus6, as vantagens da transação penal são, dentre outras, evitar a instauração de um processo moroso e desvencilhar rapidamente o delinqüente das malhas do processo. Logo, a intenção do legislador, ao criar a medida despenalizadora da transação penal, foi a de impedir que o indiciado se submetesse a um longo processo criminal obtendo assim, de imediato, uma resposta penal do Estado à sua conduta delitiva.

Considerando a instauração do processo e inclusive a condenação do recorrente no caso em comento, é evidente a inviabilidade da transação penal.

Reza o artigo 76 da Lei nº 9.099/95:

“Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.

Em virtude da transação, a que se refere o artigo 76 da referida lei, há a aplicação de pena restritiva de direitos ou de multa em lugar de pena privativa da liberdade.

A lei fixou o momento processual oportuno para a proposta de transação, ou seja, o do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.

Ao oferecer a denúncia, verificando presentes requisitos como a inexistência de anterior condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade, a inocorrência do mesmo benefício nos cinco anos anteriores à proposta e estarem os requisitos subjetivos relativos aos antecedentes, conduta social e personalidade, motivação e circunstâncias de fato, a indicar que ela é, suficiente, o órgão do Ministério Público propõe, no lugar arquivamento ou da suspensão do processo, a aplicação da pena alternativa (de multa ou restritiva de direito) como forma de evitar o processo e todas as conseqüências que dele poderia advir do exercício do “ius accusationis” pelo Ministério Público.

Ora, sendo assim, pressupõe que seja acordada em momento anterior à formação da relação jurídica processual. Visando evitar o processo, não pode ser tida como vantagem da qual possa valer-se o condenado, mesmo que não trânsita em julgado a sentença.

Por conseqüência, embora seja norma de natureza mista, refletindo disposições processuais e penais, pois acarreta a aplicação de sanção penal ao autor do fato, o instituto não pode ser aplicável a processo findo, ainda que não transitado em julgado.

E, embora eu tenha entendimento contrário, enquanto não se criar uma nova visão ou nova interpretação ou até a exclusão deste dispositivo processual, deve prevalecer a inadmissibilidade da retratação do ofensor em face da impossibilidade do Ministério Público desistir da ação, ou seja, “em face da impossibilidade de o Ministério Público desistir da ação penal, a teor do artigo 42 do CPP, inadmite-se, nos delitos de ação penal pública condicionada, a retratação do ofensor após o oferecimento da denúncia7“.

NULIDADES: Não vislumbro qualquer fato que possa gerar nulidade, é um dispositivo que pode absorver várias interpretações, sem, no entanto, que qualquer uma delas possa evidenciar qualquer irregularidade processual.

1- Constituição Federal, artigo 5º, parágrafo primeiro.

2- Constituição Federal, artigo 5º, XL.

3- Artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

4- RE 217.626-5/SP - 1ª T. - J. 24.04.1998 - rel. Min Ilmar Galvão - DJU 28.08.1998.

5- HC 74.305, rel. Min. Moreira Alves, Plenário 09.12.1996.

6- Jesus, Damásio E. de Lei aos Juizados Especiais Criminais anotada, 2. ed., Saraiva, p. 77

7- TJAC - RSE nº nº 97.000148-7 - Rel. Des. Francisco Praça - J. 08.05.98