Art. 43 - A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
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I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Parágrafo único - Nos casos do nº III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.
O juiz pode receber ou rejeitar a denúncia ou queixa, após a defesa prévia, e, nos crimes de ação penal privada, em seguida à promoção do Ministério Público. E contra a decisão que rejeitar a denúncia ou queixa cabe recurso de apelação e, contra a que recebê-la, recurso em sentido estrito sem suspensão do curso do processo.1
A denúncia que descreve com detalhes o fato típico e indica com precisão a sua autoria deve ser recebida, devendo a sua rejeição circunscrever-se exatamente às hipóteses descritas por este artigo.
É pacífico na jurisprudência o entendimento de que somente o recebimento válido da denúncia interrompe a prescrição. Constatada a prescrição contada da data do fato à ratificação da denúncia operada neste juízo, rejeita-se a mesma em relação a todos os réus, nos termos do artigo 43, II do CPP.2
Ao receber a denúncia deve o Juiz explicitar porque a recebe. É estreita a fronteira entre a aferição, “prima facie”, da justa causa e o do pré-julgamento dos denunciados. Por isso, é prudente que não se estenda em fundamentações que ultrapassem os limites próprios estabelecidos pelo CPP, artigo 41 ou artigo 43. Depois de oferecida a denúncia e antes de decidir se a recebe não cabe ao Juiz sobrestar a persecução até que o Ministério Público tenha “vista” de documento juntado pela defesa. O Juiz pode aferir, “prima facie”, se há justa causa ou não; se a denúncia é inepta ou não.3
Tal tipo penal pressupõe fato concreto, determinado, fato apto a ensejar ação penal. Não pratica o crime de calúnia quem, nos limites de sua competência legal, desempenha seu poder de agir, como no caso em comento, ou poder de representar, expondo, contando e relatando fitos. Aplicação do artigo 43, I, do CPP. Queixa rejeitada.4
Ao magistrado é dado o mister de julgar e dar a decisão que entender seja a mais justa perante a sociedade, entretanto, é também, seu dever, fazer cumprir a lei, como está prescrita, por essa razão, embora estando certo, depois de acurado exame, quanto a inépcia da denúncia que recebeu, lhe é defeso reconsiderar a decisão para rejeitá-la.
Da mesma forma, que o magistrado está impedido de reconsiderar para rejeitar denúncia anteriormente recebida, não cabe ao Ministério Público re-oferecer denúncia pelo mesmo fato já decidido pelo aceitamento de ambas as partes (Ministério Público e infrator) da transação nos termos da Lei nº 9.099/95, em audiência preliminar. Se posteriormente, o autor do fato, não cumprir a obrigação assumida e que foi aceita pelo Ministério Público, de pagar multa, como lhe foi aplicada, essa decisão, “uma vez preclusas as vias de impugnação, fará coisa julgada material, impedindo que se volte a discutir o caso, ainda na hipótese de não cumprimento da sanção resultante do consenso entre as partes”5. Assim, aperfeiçoada a transação penal, exauriu-se a prestação jurisdicional. Descabido “retomar” andamento de processo findo. Inviável, sob pena de manifesto “bis in idem”, renovar (ou prosseguir) ação penal por manifesta falta de justa causa, pois se repete feito já encerrado, e, em sendo assim, impõe a rejeição da denúncia. Cabível no caso somente a execução da pena.
Não cumprimento da obrigação. Aperfeiçoada a transação penal, exauriu-se a prestação jurisdicional, descabido, portanto, retomar o andamento do processo findo. Uma vez preclusas as vias de impugnação, fará coisa julgada material, impedindo que se volte a discutir o caso, ainda na hipótese de não cumprimento da sanção resultante do consenso entre as partes.6
Por certo para que haja a rejeição da denúncia fundada no inciso I deste artigo, é necessário que se entenda de que o meio utilizado pelo agente na prática de qualquer violação à lei, revele-se de ineficácia absoluta.
As causas de rejeição da denúncia previstas neste artigo, combinadas com o disposto no artigo 516, deste mesmo diploma, acrescentou duas outras resultantes da resposta do réu ou de seu defensor:
a) inexistência do crime e
b) improcedência da ação.
O magistrado, nessas hipóteses, há de agir com muita cautela, prudência e acuidade, para não subtrair a acusação o direito de provar, na instrução criminal, suas alegações. Nem de tolher os movimentos pertinentes à ampla defesa assegurados na Magna Carta. Por essa razão, a “denúncia, para instrumentalizar-se com justiça e seriedade, haverá de firmar-se em indícios de autoria e em prova plena e cabal da ocorrência do fato delituoso. Sem isso, a denúncia padece de justa causa para a persecução penal”7.
Para que alguém seja levado às barras do Tribunal, não basta que a queixa-crime esteja formalmente perfeita; é imprescindível se acompanhe do inquérito policial, ou de um mínimo de prova (ainda que de cunho particular) da realidade do fato criminoso. A não ser assim, cumpre dar de mão à queixa, em obséquio ao preceito do artigo 43, III, “in fine”, do CPP.8
O juiz não pode rejeitar a denúncia por entender ser a infração insignificante, concluindo pela inexistência de justa causa para ação penal, pois tal tese não se apóia em quaisquer dos motivos elencados no artigo 43 do CPP, e ao poder judiciário não é facultado legislar ou ab-rogar leis, mas respeitá-las, interpretando-as para exercer a função jurisdicional.9
O mesmo ocorre na ação penal privada, onde a queixa-crime instruída unicamente com a procuração ad judicia é insuficiente para levar adiante o procedimento penal, é necessário que o autor da outorga declare até onde poderá o procurador levar a efeito sua vontade, que deve estar expressa na dação dos poderes, pois na falta de tal declaração indispensável à propositura da queixa-crime, torna-se ineficaz o mandato se estiver limitado aos poderes ad judicia.
Embora, via de regra, não se conhece de queixa-crime oferecida pelo próprio ofendido, se não for advogado ou não havendo outorga a procurador com poderes especiais por ilegitimidade processual ativa. Sou contrário a esse entendimento, porque cassa direito legítimo do cidadão poder pleitear seu direito. Entendo que, nestes casos, deve quem tomar conhecimento primeiro, em princípio o juiz, encaminhar, a representação à defensoria pública da união, na falta desta a PAJ, para que se formalize dentro das exigências prescritas na lei a salvaguarda do direito do cidadão ofendido.
Essas mudanças de conscientização precisam ser mudadas e tenho esperanças que, realmente, comecem a mudar, não é efetivamente, para pôr todo mundo na cadeia, porque acho que não é por aí, mas é para saberem que se estão cometendo um crime devem ser responsabilizados por ele e, conseqüentemente poderão ser punidos. Saberem ainda que violando um direito alheio, dá o direito de outrem violar o seu e com isso serem tocados nos seus brios, nos sentimentos de vergonha ante seus amigos e vizinhos.
Procuro colocar as coisas objetivamente os direitos assegurados pela Carta Magna, garantem ao cidadão, independentemente de raça, cor, ideologia, religião, são plenamente iguais, por isso não podem ficar dependentes de filigranas jurídicas para que se tolha o direito de pleitear o que lhe pertence ou que o direito da igualdade lhe garante, não pode, ficar desamparado pela inércia, ou pela falta de estruturação do próprio aparelho judiciário, que quer se servir das ordenações jurídicas há muito ultrapassadas para obter um resultado que nem sempre é o justo. A meu ver o direito penal não existe para isso, nunca existiu. O Código Penal, por sua vez, também não é um produto satânico, ao contrário; nas suas origens ele se justifica, moralmente - aliás, era o pensamento do Quinto Ofício da Inquisição - no sentido de depuração da pessoa. E sob esse aspecto vou continuar discordando, com a consciência tranqüila de quem está, realmente dando a melhor interpretação à norma.
Se de plano se observa a ausência de indícios da autoria do fato típico inserto no Código repressivo pelo ao agente, também de plano deve ser tida como inepta por falta de justa causa a denúncia, pois para o recebimento desta exige-se, além da narrativa do fato que, em tese, constitua crime, que a peça acusatória venha acompanhada de um mínimo de prova, de molde a indicar condições de viabilidade da ação penal pela suficiência de indícios de autoria de que a ação ou omissão tenha sido praticada pelo agente que se quer ver processar, porquanto em hipótese diversa faltará justa causa para a continuação da ação penal.
Efetivamente será rejeitada a denúncia se já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa. Entre as causas extintivas da punibilidade e passiveis da prescrição encontram-se as elencadas no artigo 107 de Código Penal, além das constantes nos artigos 38, 49 a 62, 67, II e III, 131, III, 141, 409, parágrafo único, 497, 581, VIII e IX, e 648, VII, deste Código. Os artigos 70, I, 128, 146, 187 a 193, Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal). O artigo 89, parágrafo quinto, Lei nº 9.099/95 (Juizados especiais). O artigo 34, Lei nº 9.249/95 (Imposto de Renda). O artigo 2, I, Lei nº 8.072/90 (Crimes hediondos). Os artigos 5, XLII e XLIV, 21, XVII, 48, VIII, e 84, XII, da Constituição Federal. Observar ainda o artigo 2, parágrafo único, do Código Penal e artigos 8 e 39, Decreto-lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).
O agente ao praticar um fato típico e antijurídico, sendo ele culpável, faz com que surja a punibilidade, que é a possibilidade de o Estado impor a sanção. Mas somente a instrução criminal poderá afastar por completo as dúvidas sobre a exata tipificação do delito, com a elucidação do elemento subjetivo que envolveu o agir, e proporcionar, se for o caso, a “emendatio libelli” ou a “mutatio libelli, ex vi” dos artigos 383/4 do CPP, ou mesmo possibilitar ao órgão do MP o aditamento da denúncia - artigo 569 do CPP.
DIFAMAÇÃO - Pessoa jurídica como sujeito passivo - Admissibilidade - Inteligência: artigo 43, III do Código de Processo Penal, artigo 139 do Código Penal.
A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime de difamação, uma vez que ela é dotada de personalidade jurídica própria, que não se confunde com as pessoas físicas dos seus sócios, acionistas ou diretores, sendo indiscutível que desfruta de conceito próprio e distinto na praça em que é estabelecida e no território alcançado por suas atividades sociais, o que se constitui em fama e reputação que a ela, legitimamente, interessa preservar.10
DENÚNCIA - Fatos descritos e provas contidas no Inquérito Policial que demonstram que a conduta do denunciado tipifica crime em que somente se procede mediante queixa-crime - Rejeição - Possibilidade - Inteligência: artigo 43, III do Código de Processo Penal, artigo 179, parágrafo único do Código Penal.
É possível a rejeição da denúncia por demonstrarem os fatos nela descritos e as provas contidas no Inquérito Policial que a conduta do denunciado tipifica crime em que somente se procede mediante queixa-crime, não constituindo, tal decisão, interferência nas atribuições do Ministério Público, pois o recebimento ou rejeição da peça vestibular é uma decisão que não existe sem juízo de valoração, embora sendo vedada, nesta sede, uma apreciação mais profunda das provas do inquisitório.11
Para a configuração de quaisquer dos delitos constantes nas leis repressivas, exige-se, além do dolo genérico, o especial fim de agir, o que se traduz pela intenção de prejudicar direito, produzir obrigação ou modificar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Assim sendo, se na narração dos fatos que estão contidos no relatório da autoridade policial nem mesmo em tese constituem crime, é admissível o trancamento da ação penal ainda que em sede de habeas corpus.
“Em sede de hábeas corpus é possível o trancamento da ação penal, nos termos do artigo 648, I, do CPP, se a denúncia for inepta, em face da narração de fatos que nem mesmo em tese constituem crime, conforme inteligência do artigo 43, I, também do CPP”.12
Há que se observar sempre, na formalização da culpabilidade o que contém o procedimento inquisitorial, para que se faça a distinção entre a ilicitudes, fiscal e penal para que a “conduta narrada na denúncia seja, realmente, típica, pois nela há de constar o mecanismo de ilusão utilizado pelo agente para não pagar o tributo devido pela importação. A importância de existir ou não no agente o propósito de iludir o Fisco é fundamental, à luz do princípio da reserva legal, na distinção entre a ilicitude penal e a fiscal”.13
AÇÃO PENAL - Queixa-crime ou denúncia - Trancamento ou rejeição sob o pretexto de não estar provado no requisitório público aquilo que a Acusação ou o querelante pretende demonstrar na instrução criminal - Inadmissibilidade: - Inteligência artigo 43, I do Código de Processo Penal.
Descrevendo a denúncia ou a queixa-crime fato que constitui crime, mesmo que em tese, não pode o Magistrado trancá-la ou rejeitá-la sob o pretexto de não estar provado aquilo que se pretende demonstrar no curso da instrução criminal, pois tal decisão estaria em desacordo com o artigo 43, I, do CPP, ressaltando-se, ainda, que os fatos devem ser esclarecidos durante o contraditório, com amplitude de provas.
A discricionariedade do magistrado cabe a observação na descrição dos fatos apresentados na formalização da culpabilidade, se através de representação por meio da queixa-crime, efetivamente a lei não exige, que se pretenda venha a queixa instruída com a prova efetiva do quanto ali alegado, mas, e apenas, que haja indício suficiente à aferição sobre a possibilidade de haver-se praticado, em tese, o crime que se imputa ao agente. Portanto a mera descrição do que teria ocorrido e do delito que o tem como caracterizado, não servem à formação do convencimento judicial. É necessário ter o respaldo da lei.
Ao apreciar a representação formulada pelo Ministério Público, na hipótese de calúnia e denunciação caluniosa, se acompanhada por queixa-crime, há a ilegitimidade ad causam, ou seja, nenhum valor tem a queixa-crime, pela impossibilidade da imputabilidade simultânea de ambos pelo mesmo fato, já que a calúnia está entre as ações condicionadas que dependem de provocação pelo ofendido ou de seu representante legal ou legalizado e a denunciação caluniosa que só pode ser sujeitada a persecutio criminis in judicio pela via da ação penal pública incondicionada. Assim, numa hipótese desta, a denúncia é inepta, porque a calúnia é absorvida pela denunciação caluniosa, ou seja, a ação condicionada é absorvida pela incondicionada porque a primeira visa a defesa do direito (em tese) de uma pessoa enquanto que a ação incondicionada visa a defesa do direito de toda a sociedade.
Nos chamados crimes societários é imprescindível que a denúncia descreva, ao menos sucintamente, a participação de cada pessoa no evento criminoso. A invocação da condição de sócio ou diretor, sem a individualização, das condutas, não é suficiente para viabilizar a ação penal, por impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa.14
Realmente, se a denúncia não demonstrar, nem mesmo sucintamente, qual teria sido a participação de cada um dos sócios na conduta criminosa, se torna sem consistência, imprópria a dar seguimento ao procedimento processual que já está consagrado no direito penal da culpa que não admite a responsabilidade objetivada aleatoriamente a uma pessoa jurídica. Mesmo nos chamados crimes societários a denúncia deve indicar a conduta de cada um dos partícipes ou co-autores, de modo a ensejar a plenitude de defesa.
Sabe-se que, em se tratando de crimes coletivos ou societários a jurisprudência vem mitigando os rigores do artigo 41 do Código de Processo Penal. Mas isso não significa admitir-se denúncias genéricas, fictícias, sem a descrição das condutas que vinculem cada uma das pessoas ao evento delituoso, impossibilitando, desse modo exercício do contraditório e da ampla defesa.
Não se trata, efetivamente de exigir a exata e detalhada participação dos agentes, o que tornaria, praticamente em todos os crimes societários, inviável o exercício da ação penal. O que se pretende é que a peça inaugural demonstre, ainda que sucintamente, o modo como cada um dos denunciados concorreu para a consumação do delito.
A simples participação na sociedade, ou mesmo o fato de possuir o cargo efetivo, não significa que o sócio tenha concorrido na efetivação de determinado crime. Ser acionista ou “membro do conselho consultivo” de empresa não é crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição de condutas específicas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a denúncia. Assim, cabe a denúncia apontar os indícios de participação de cada um dos sócios na conduta criminosa, individualmente, sob pena da peça inaugural, ser incontestavelmente, inepta. A denúncia, pelas conseqüências graves que acarreta, não pode ser produto de ficção literária. Não pode, portanto, deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, co-autor ou partícipe do crime.
Cabe aqui a irretocável lição do Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, quando afirma que “o direito penal moderno é o direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade por fato de outrem. A sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinqüente, deve ajustar-se à conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. O direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato”15.
Em que pese a jurisprudência contrária, entendo que não pode o juiz rejeitar a denúncia depois de ter recebido a defesa prévia. Quer-me parecer, que o procedimento tem seu início a partir da formalização da culpa, e só após seu recebimento, determinará que seja o indiciado interrogado. Só após o interrogatório do indiciado é que concederá o prazo para apresentação da defesa prévia, assim sendo, o procedimento processual já teve seu início, entendo que o juiz, como parte neutra no processo, já que a ele cabe apreciar as provas apresentadas por ambas as partes para posteriormente depois de sopesar o que lhe veio ao conhecimento julgar segundo seu entendimento e nos estritos limites da lei sentenciar, não pode dar três passos para frente para logo em seguida dar dois para trás. Entendo, já que sou favorável a que o Ministério Público possa desistir da ação penal mesmo depois de iniciada, ao juiz cabe aceitar ou não os argumentos para que a ação penal não tenha seguimento.
1 Artigo 44 da Lei de Imprensa.
2 TRF 5ª R - APn. nº 86 - PB - TP - Rel. Juiz Petrúcio Ferreira - DJU 29.08.97.
3 STJ - HC nº 5.041 - SP - Rel. Min. Edson Vidigal - J. 04.03.97 - DJU
02.02.98.
4 STJ - APn. nº 102 - SC - C. Esp. - Rel. Min. Nilson Naves - DJU 08.09.97.
5 Gomes Filho, Antônio Magalhães - "Juizados Especiais Criminais - Anotações resumidas sobre a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995" - artigo publicado na Revista do Advogado - AASP - nº 50 - p. 51 - nº 5.c.
6 TACrimSP - Ap. nº 1.127.645/9 - Praia Grande - 9ª Câm - Rel. Juiz Evaristo dos Santos - j.16.12.98 - v.u.
7 TRF1ªR - Rec. Crim. nº 106.364-6 - PA - 4ªT - Rel. Juiz Gomes da Silva - J. 27.11.89 - DJ 23.04.90 - v.u.
8 TACrimSP - RSE nº 1.100.693/6 - Agudos - 11ª Câm. - Rel. Juiz Fernandes de Oliveira - J. 23.11.98 - v.u.
9 TACrimSP - RSE nº 968.993/0 - 5ª Câm. - Rel. Cláudio Caldeira - J. 13.11.95.
10 TACrimSP - RSE nº 1.029.719/4 - 9ª Câm. - Rel. Lourenço Filho - J. 11.12.96
11 TACrimSP - RSE nº 1.031.187/7 - 12ª Câm. - Rel. Ary Casagrande - J. 18.11.96.
12 TJRN - HC nº 98.000537-0 - Sessão plenária - Relª. Desa. Judite Nunes - J. 22.04.98.
O magistrado, nessas hipóteses, há de agir com muita cautela, prudência e acuidade, para não subtrair a acusação o direito de provar, na instrução criminal, suas alegações. Nem de tolher os movimentos pertinentes à ampla defesa assegurados na Magna Carta. Por essa razão, a “denúncia, para instrumentalizar-se com justiça e seriedade, haverá de firmar-se em indícios de autoria e em prova plena e cabal da ocorrência do fato delituoso. Sem isso, a denúncia padece de justa causa para a persecução penal”7.
Para que alguém seja levado às barras do Tribunal, não basta que a queixa-crime esteja formalmente perfeita; é imprescindível se acompanhe do inquérito policial, ou de um mínimo de prova (ainda que de cunho particular) da realidade do fato criminoso. A não ser assim, cumpre dar de mão à queixa, em obséquio ao preceito do artigo 43, III, “in fine”, do CPP.8
O juiz não pode rejeitar a denúncia por entender ser a infração insignificante, concluindo pela inexistência de justa causa para ação penal, pois tal tese não se apóia em quaisquer dos motivos elencados no artigo 43 do CPP, e ao poder judiciário não é facultado legislar ou ab-rogar leis, mas respeitá-las, interpretando-as para exercer a função jurisdicional.9
O mesmo ocorre na ação penal privada, onde a queixa-crime instruída unicamente com a procuração ad judicia é insuficiente para levar adiante o procedimento penal, é necessário que o autor da outorga declare até onde poderá o procurador levar a efeito sua vontade, que deve estar expressa na dação dos poderes, pois na falta de tal declaração indispensável à propositura da queixa-crime, torna-se ineficaz o mandato se estiver limitado aos poderes ad judicia.
Embora, via de regra, não se conhece de queixa-crime oferecida pelo próprio ofendido, se não for advogado ou não havendo outorga a procurador com poderes especiais por ilegitimidade processual ativa. Sou contrário a esse entendimento, porque cassa direito legítimo do cidadão poder pleitear seu direito. Entendo que, nestes casos, deve quem tomar conhecimento primeiro, em princípio o juiz, encaminhar, a representação à defensoria pública da união, na falta desta a PAJ, para que se formalize dentro das exigências prescritas na lei a salvaguarda do direito do cidadão ofendido.
Essas mudanças de conscientização precisam ser mudadas e tenho esperanças que, realmente, comecem a mudar, não é efetivamente, para pôr todo mundo na cadeia, porque acho que não é por aí, mas é para saberem que se estão cometendo um crime devem ser responsabilizados por ele e, conseqüentemente poderão ser punidos. Saberem ainda que violando um direito alheio, dá o direito de outrem violar o seu e com isso serem tocados nos seus brios, nos sentimentos de vergonha ante seus amigos e vizinhos.
Procuro colocar as coisas objetivamente os direitos assegurados pela Carta Magna, garantem ao cidadão, independentemente de raça, cor, ideologia, religião, são plenamente iguais, por isso não podem ficar dependentes de filigranas jurídicas para que se tolha o direito de pleitear o que lhe pertence ou que o direito da igualdade lhe garante, não pode, ficar desamparado pela inércia, ou pela falta de estruturação do próprio aparelho judiciário, que quer se servir das ordenações jurídicas há muito ultrapassadas para obter um resultado que nem sempre é o justo. A meu ver o direito penal não existe para isso, nunca existiu. O Código Penal, por sua vez, também não é um produto satânico, ao contrário; nas suas origens ele se justifica, moralmente - aliás, era o pensamento do Quinto Ofício da Inquisição - no sentido de depuração da pessoa. E sob esse aspecto vou continuar discordando, com a consciência tranqüila de quem está, realmente dando a melhor interpretação à norma.
Se de plano se observa a ausência de indícios da autoria do fato típico inserto no Código repressivo pelo ao agente, também de plano deve ser tida como inepta por falta de justa causa a denúncia, pois para o recebimento desta exige-se, além da narrativa do fato que, em tese, constitua crime, que a peça acusatória venha acompanhada de um mínimo de prova, de molde a indicar condições de viabilidade da ação penal pela suficiência de indícios de autoria de que a ação ou omissão tenha sido praticada pelo agente que se quer ver processar, porquanto em hipótese diversa faltará justa causa para a continuação da ação penal.
Efetivamente será rejeitada a denúncia se já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa. Entre as causas extintivas da punibilidade e passiveis da prescrição encontram-se as elencadas no artigo 107 de Código Penal, além das constantes nos artigos 38, 49 a 62, 67, II e III, 131, III, 141, 409, parágrafo único, 497, 581, VIII e IX, e 648, VII, deste Código. Os artigos 70, I, 128, 146, 187 a 193, Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal). O artigo 89, parágrafo quinto, Lei nº 9.099/95 (Juizados especiais). O artigo 34, Lei nº 9.249/95 (Imposto de Renda). O artigo 2, I, Lei nº 8.072/90 (Crimes hediondos). Os artigos 5, XLII e XLIV, 21, XVII, 48, VIII, e 84, XII, da Constituição Federal. Observar ainda o artigo 2, parágrafo único, do Código Penal e artigos 8 e 39, Decreto-lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais).
O agente ao praticar um fato típico e antijurídico, sendo ele culpável, faz com que surja a punibilidade, que é a possibilidade de o Estado impor a sanção. Mas somente a instrução criminal poderá afastar por completo as dúvidas sobre a exata tipificação do delito, com a elucidação do elemento subjetivo que envolveu o agir, e proporcionar, se for o caso, a “emendatio libelli” ou a “mutatio libelli, ex vi” dos artigos 383/4 do CPP, ou mesmo possibilitar ao órgão do MP o aditamento da denúncia - artigo 569 do CPP.
DIFAMAÇÃO - Pessoa jurídica como sujeito passivo - Admissibilidade - Inteligência: artigo 43, III do Código de Processo Penal, artigo 139 do Código Penal.
A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime de difamação, uma vez que ela é dotada de personalidade jurídica própria, que não se confunde com as pessoas físicas dos seus sócios, acionistas ou diretores, sendo indiscutível que desfruta de conceito próprio e distinto na praça em que é estabelecida e no território alcançado por suas atividades sociais, o que se constitui em fama e reputação que a ela, legitimamente, interessa preservar.10
DENÚNCIA - Fatos descritos e provas contidas no Inquérito Policial que demonstram que a conduta do denunciado tipifica crime em que somente se procede mediante queixa-crime - Rejeição - Possibilidade - Inteligência: artigo 43, III do Código de Processo Penal, artigo 179, parágrafo único do Código Penal.
É possível a rejeição da denúncia por demonstrarem os fatos nela descritos e as provas contidas no Inquérito Policial que a conduta do denunciado tipifica crime em que somente se procede mediante queixa-crime, não constituindo, tal decisão, interferência nas atribuições do Ministério Público, pois o recebimento ou rejeição da peça vestibular é uma decisão que não existe sem juízo de valoração, embora sendo vedada, nesta sede, uma apreciação mais profunda das provas do inquisitório.11
Para a configuração de quaisquer dos delitos constantes nas leis repressivas, exige-se, além do dolo genérico, o especial fim de agir, o que se traduz pela intenção de prejudicar direito, produzir obrigação ou modificar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Assim sendo, se na narração dos fatos que estão contidos no relatório da autoridade policial nem mesmo em tese constituem crime, é admissível o trancamento da ação penal ainda que em sede de habeas corpus.
“Em sede de hábeas corpus é possível o trancamento da ação penal, nos termos do artigo 648, I, do CPP, se a denúncia for inepta, em face da narração de fatos que nem mesmo em tese constituem crime, conforme inteligência do artigo 43, I, também do CPP”.12
Há que se observar sempre, na formalização da culpabilidade o que contém o procedimento inquisitorial, para que se faça a distinção entre a ilicitudes, fiscal e penal para que a “conduta narrada na denúncia seja, realmente, típica, pois nela há de constar o mecanismo de ilusão utilizado pelo agente para não pagar o tributo devido pela importação. A importância de existir ou não no agente o propósito de iludir o Fisco é fundamental, à luz do princípio da reserva legal, na distinção entre a ilicitude penal e a fiscal”.13
AÇÃO PENAL - Queixa-crime ou denúncia - Trancamento ou rejeição sob o pretexto de não estar provado no requisitório público aquilo que a Acusação ou o querelante pretende demonstrar na instrução criminal - Inadmissibilidade: - Inteligência artigo 43, I do Código de Processo Penal.
Descrevendo a denúncia ou a queixa-crime fato que constitui crime, mesmo que em tese, não pode o Magistrado trancá-la ou rejeitá-la sob o pretexto de não estar provado aquilo que se pretende demonstrar no curso da instrução criminal, pois tal decisão estaria em desacordo com o artigo 43, I, do CPP, ressaltando-se, ainda, que os fatos devem ser esclarecidos durante o contraditório, com amplitude de provas.
A discricionariedade do magistrado cabe a observação na descrição dos fatos apresentados na formalização da culpabilidade, se através de representação por meio da queixa-crime, efetivamente a lei não exige, que se pretenda venha a queixa instruída com a prova efetiva do quanto ali alegado, mas, e apenas, que haja indício suficiente à aferição sobre a possibilidade de haver-se praticado, em tese, o crime que se imputa ao agente. Portanto a mera descrição do que teria ocorrido e do delito que o tem como caracterizado, não servem à formação do convencimento judicial. É necessário ter o respaldo da lei.
Ao apreciar a representação formulada pelo Ministério Público, na hipótese de calúnia e denunciação caluniosa, se acompanhada por queixa-crime, há a ilegitimidade ad causam, ou seja, nenhum valor tem a queixa-crime, pela impossibilidade da imputabilidade simultânea de ambos pelo mesmo fato, já que a calúnia está entre as ações condicionadas que dependem de provocação pelo ofendido ou de seu representante legal ou legalizado e a denunciação caluniosa que só pode ser sujeitada a persecutio criminis in judicio pela via da ação penal pública incondicionada. Assim, numa hipótese desta, a denúncia é inepta, porque a calúnia é absorvida pela denunciação caluniosa, ou seja, a ação condicionada é absorvida pela incondicionada porque a primeira visa a defesa do direito (em tese) de uma pessoa enquanto que a ação incondicionada visa a defesa do direito de toda a sociedade.
Nos chamados crimes societários é imprescindível que a denúncia descreva, ao menos sucintamente, a participação de cada pessoa no evento criminoso. A invocação da condição de sócio ou diretor, sem a individualização, das condutas, não é suficiente para viabilizar a ação penal, por impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa.14
Realmente, se a denúncia não demonstrar, nem mesmo sucintamente, qual teria sido a participação de cada um dos sócios na conduta criminosa, se torna sem consistência, imprópria a dar seguimento ao procedimento processual que já está consagrado no direito penal da culpa que não admite a responsabilidade objetivada aleatoriamente a uma pessoa jurídica. Mesmo nos chamados crimes societários a denúncia deve indicar a conduta de cada um dos partícipes ou co-autores, de modo a ensejar a plenitude de defesa.
Sabe-se que, em se tratando de crimes coletivos ou societários a jurisprudência vem mitigando os rigores do artigo 41 do Código de Processo Penal. Mas isso não significa admitir-se denúncias genéricas, fictícias, sem a descrição das condutas que vinculem cada uma das pessoas ao evento delituoso, impossibilitando, desse modo exercício do contraditório e da ampla defesa.
Não se trata, efetivamente de exigir a exata e detalhada participação dos agentes, o que tornaria, praticamente em todos os crimes societários, inviável o exercício da ação penal. O que se pretende é que a peça inaugural demonstre, ainda que sucintamente, o modo como cada um dos denunciados concorreu para a consumação do delito.
A simples participação na sociedade, ou mesmo o fato de possuir o cargo efetivo, não significa que o sócio tenha concorrido na efetivação de determinado crime. Ser acionista ou “membro do conselho consultivo” de empresa não é crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição de condutas específicas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a denúncia. Assim, cabe a denúncia apontar os indícios de participação de cada um dos sócios na conduta criminosa, individualmente, sob pena da peça inaugural, ser incontestavelmente, inepta. A denúncia, pelas conseqüências graves que acarreta, não pode ser produto de ficção literária. Não pode, portanto, deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, co-autor ou partícipe do crime.
Cabe aqui a irretocável lição do Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, quando afirma que “o direito penal moderno é o direito penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intoleráveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade por fato de outrem. A sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinqüente, deve ajustar-se à conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. O direito penal da culpa é inconciliável com presunções de fato”15.
NULIDADES: As nulidades que se podem questionar neste dispositivo são efetivamente as que se referem ao recebimento ou à rejeição da denúncia. Pelo recebimento, se evidencia a nulidade se o fato narrado não constituir crime e, no receber deve o juiz explicitar porque a recebe. E nesse detalhamento não deve se estender em fundamentações que ultrapassem os limites próprios estabelecido na lei, é tênue a linha divisória entre a aferição, "prima facie", da justa causa e o do pré-julgamento dos que figuram como denunciados. Muitas vezes, por interesses ou preciosismo a denúncia descreve com tantos detalhes e precisão os fatos que induz, até inconscientemente, a um pré-julgamento. Entendo por nula, a denúncia que descreve além dos requisitos exigidos. Nula também a sua rejeição, se circunscrever mais que as hipóteses contidas neste dispositivo. A explicação jurídica para a rejeição não deve mostram mais do que exige a lei, ou seja, nem mais nem menos.
Em que pese a jurisprudência contrária, entendo que não pode o juiz rejeitar a denúncia depois de ter recebido a defesa prévia. Quer-me parecer, que o procedimento tem seu início a partir da formalização da culpa, e só após seu recebimento, determinará que seja o indiciado interrogado. Só após o interrogatório do indiciado é que concederá o prazo para apresentação da defesa prévia, assim sendo, o procedimento processual já teve seu início, entendo que o juiz, como parte neutra no processo, já que a ele cabe apreciar as provas apresentadas por ambas as partes para posteriormente depois de sopesar o que lhe veio ao conhecimento julgar segundo seu entendimento e nos estritos limites da lei sentenciar, não pode dar três passos para frente para logo em seguida dar dois para trás. Entendo, já que sou favorável a que o Ministério Público possa desistir da ação penal mesmo depois de iniciada, ao juiz cabe aceitar ou não os argumentos para que a ação penal não tenha seguimento.
1 Artigo 44 da Lei de Imprensa.
2 TRF 5ª R - APn. nº 86 - PB - TP - Rel. Juiz Petrúcio Ferreira - DJU 29.08.97.
3 STJ - HC nº 5.041 - SP - Rel. Min. Edson Vidigal - J. 04.03.97 - DJU
02.02.98.
4 STJ - APn. nº 102 - SC - C. Esp. - Rel. Min. Nilson Naves - DJU 08.09.97.
5 Gomes Filho, Antônio Magalhães - "Juizados Especiais Criminais - Anotações resumidas sobre a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995" - artigo publicado na Revista do Advogado - AASP - nº 50 - p. 51 - nº 5.c.
6 TACrimSP - Ap. nº 1.127.645/9 - Praia Grande - 9ª Câm - Rel. Juiz Evaristo dos Santos - j.16.12.98 - v.u.
7 TRF1ªR - Rec. Crim. nº 106.364-6 - PA - 4ªT - Rel. Juiz Gomes da Silva - J. 27.11.89 - DJ 23.04.90 - v.u.
8 TACrimSP - RSE nº 1.100.693/6 - Agudos - 11ª Câm. - Rel. Juiz Fernandes de Oliveira - J. 23.11.98 - v.u.
9 TACrimSP - RSE nº 968.993/0 - 5ª Câm. - Rel. Cláudio Caldeira - J. 13.11.95.
10 TACrimSP - RSE nº 1.029.719/4 - 9ª Câm. - Rel. Lourenço Filho - J. 11.12.96
11 TACrimSP - RSE nº 1.031.187/7 - 12ª Câm. - Rel. Ary Casagrande - J. 18.11.96.
12 TJRN - HC nº 98.000537-0 - Sessão plenária - Relª. Desa. Judite Nunes - J. 22.04.98.
13 TRF2ªR - RSE nº 98.02.05316-3 - RJ - 3ª T - Rel. juiz Arnaldo Lima - J. 26.05.98 - DJU 22.09.98 - v.u.
14 REsp. 135.264/GO - 5ª T. - j. 05.05 1998 - rel. Min. Edson Vidigal - DJU 17.08.1998.
14 REsp. 135.264/GO - 5ª T. - j. 05.05 1998 - rel. Min. Edson Vidigal - DJU 17.08.1998.
15 STJ, 6ª T., REsp 46.424-2, DJ 08.08.1994
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