Art. 35° - Mulher

Art. 35 - (Revogado pela Lei n.º 9.520, de 27-11-1997).

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Parágrafo único - (Revogado pela Lei n.º 9.520, de 27-11-1997).

A lei nº 9.520, de 27 de novembro de 1997, Revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, referentes ao exercício do direito de queixa pela mulher.

Art. 1º - Ficam revogados o art. 35, e seu parágrafo único, do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

Na realidade a revogação do presente artigo já estava implícita na Constituição Federal em seu artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

O ordenamento jurídico é um sistema, onde os preceitos legais se entrelaçam e se completam. Não há controvérsia que autorize a aplicação de norma jurídica isolada, com desapreço por todo o restante do direito positivo. A Constituição Federal garante expressamente que todos sem qualquer discriminação são iguais perante a lei. São todos iguais nos direitos e nos deveres. Por outro lado, cuida a legislação processual, de, sob "numerus clausus", apontar as situações em que não se poderá admitir que, pelo poder geral de cautela, obtenha-se, por via oblíqua, providência repudiada pelo direito; não se pode caracterizar fumaça do bom direito "contra legem". Razão disso é que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;" que é garantia fundamental do cidadão alçada ao "status" constitucional (C.F., 5º, inciso LVII).

Assim sendo, a revogação do artigo 35 e seu parágrafo único, pela lei nova que o substitui não obriga que a mulher faça prova de sua capacidade jurídica, no momento da queixa, contra quem quer que seja. Não há ordenamento jurídico que a obrigue a fazer prova de sua capacidade jurídica no momento do exercício de sua cidadania.

Na temática atinente aos direitos e garantias fundamentais, dois princípios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. De um lado, a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, de outro lado, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

Sempre que princípios constitucionais aparentam colidir, deve o intérprete procurar as recíprocas implicações existentes entre eles até chegar a uma inteligência harmoniosa, porquanto, em face do princípio da unidade constitucional, a Constituição não; pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade de normas e princípios que contém.

Assim, se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se o direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como conseqüência lógica que este último condiciona o exercício do primeiro, atuando como limite estabelecido pela própria Lei Maior para impedir excessos e abusos.

Na tormentosa questão de saber o que configura admissível e inadmissível, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da sensibilidade ético-social. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível e o homem de extremada sensibilidade. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como violência à sociedade, algo que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico desse mesmo grupo de indivíduos que vivem por vontade própria sob normas comuns, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, não bastando mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada. À luz desse contexto, ninguém pode negar que fere a Constituição e a igualdade de direitos, se forem permitidos a uns e negados a outros.

Ninguém questiona que a Constituição garante o direito de livre expressão à atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (artigos 5°, inc. IX e 220, parágrafos primeiro e segundo). Essa mesma Constituição, todavia, logo no inciso seguinte (n° X), dispõe que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Como se vê, na temática atinente aos direitos e garantias fundamentais, esses dois princípios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. É tarefa do intérprete encontrar o ponto de equilíbrio entre princípios constitucionais em aparente conflito, porquanto, em face do princípio da unidade constitucional, a Constituição não pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade de normas e princípios que contém; deve procurar as recíprocas implicações de preceitos e princípios até chegar a uma vontade unitária na Constituição, a fim de evitar contradições, antagonismos e antinomias.

Em outras palavras, não é possível analisar-se uma disposição constitucional isoladamente, fora do conjunto harmônico em que deve ser situada; princípios aparentemente contraditórios podem harmonizar-se desde que se abdique da pretensão de interpretá-los de forma isolada e absoluta.

"A Constituição corresponde a um todo lógico, onde cada provisão é parte integrante do conjunto, sendo assim logicamente adequado, senão imperativo, interpretar uma parte à luz das previsões de todas as demais partes".

À luz desses princípios, é forçoso concluir que sempre que direitos constitucionais são colocados em confronto, um condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela própria Lei Maior para impedir excessos e arbítrios. Assim, se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se o direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem, segue-se, como conseqüência lógica que este último condiciona o exercício do primeiro.

Os direitos individuais, conquanto previstos na Constituição, não podem ser considerados ilimitados e absolutos, em face da natural restrição resultante do princípio da conveniência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer deles seja exercido de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. Fala-se hoje não mais em direitos individuais, mas em direitos do homem inserido na sociedade, de tal modo que não é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas com enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam, no estado social de direito, tanto os direitos como as suas limitações.

Sempre que há invasão da disciplina constitucional, e conseqüente violação ou ameaça de violação de direito de outrem, o Judiciário é convocado a prestar a jurisdição, não como censor da liberdade de pensamento do cidadão, mas para que possamos conviver democraticamente. Cada cidadão sabe que a Constituição exclui da liberdade de manifestação do pensamento a ofensa aos direitos subjetivos privados de outrem. Não cabe ao Poder Judiciário limitar o vocabulário do cidadão. Pode e deve impedir que em juízo seja exteriorizado, se e quando provocado previamente para coibir a ameaça de violação de direitos subjetivos privados. O Poder Judiciário intervém para impedir a violação de direitos, nunca para censurar.

Diariamente, vemos expostos, nos mais variados sistemas de comunicação, belas mulheres completamente nuas, sem que na prática seja tal comportamento classificado como atentado ao pudor público, entretanto, se a mesma prática é exercida pelo homem é classificado como atentatório à moral pública. Como ficamos então nos direitos constitucionais, se são iguais? É evidentemente cultural a toleração por parte de um e pela reprovação na atitude de outro. Obviamente ambas as atitudes agridem a norma, só que a sociedade tolera em uns e reprova em outros.

O direito natural e as leis positivas garantem a todos cidadãos os mesmos direitos e obrigações. 

Logo, tem-se que é a própria CF/88 que proíbe de maneira inequívoca, no "caput" do seu artigo 5º, qualquer espécie de discriminação.

Negar o direito de um é ferir o princípio segundo o qual todos são iguais e aquilo que se pode moralmente tolerar em um deve-se tolerar também no outro.

NULIDADES: Entendo que é lícito ao juiz determinar, segundo seu arbítrio, o que é admissível culturalmente pela sociedade sem que isso signifique violação de qualquer direito. Pois, ao magistrado, é dada pela lei a confiança e a responsabilidade pessoal e direta da prestação jurisdicional. Por outro lado, o Magistrado, está restrito à aplicação da lei, não podendo ir além do seu comando, sob pena de invasão da seara do legislativo e de violar o direito individual do princípio da reserva legal, hoje insculpido no artigo 5º, II da CF/88. 

Art. 35. A mulher casada não poderá exercer o direito de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estiver dele separada ou quando a queixa for contra ele. 

Parágrafo único. Se o marido recusar o consentimento, o juiz poderá supri-lo. 

Bastos, Celso Ribeiro citando Willoughby, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 15ª Edição, p. 204